我國民法（草案）對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定

全文約10000字 論述翔實(shí)

內(nèi)容提要：本文在對(duì)大陸法系與英美法系國家關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押制度的態(tài)度、理論及實(shí)施效果進(jìn)行考證的基礎(chǔ)上，認(rèn)為動(dòng)產(chǎn)抵押制度與讓與擔(dān)保制度在功能、設(shè)立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的，動(dòng)產(chǎn)抵押本身就是由讓與擔(dān)保制度演變而來的，它不過是讓與擔(dān)保的變態(tài)形式。動(dòng)產(chǎn)抵押制度的創(chuàng)設(shè)，不僅未能完全取代讓與擔(dān)保，反而造成了抵押權(quán)理論的混亂，破壞了民法物權(quán)編體系的完整性。因此，作者主張，在我國未來的立法中，應(yīng)當(dāng)廢除動(dòng)產(chǎn)抵押制度，完全用讓與擔(dān)保制度取而代之。在我國，動(dòng)產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保既沒有共存的空間，也沒有共存的必要，更沒有共存的平臺(tái)。

　　關(guān)鍵詞：動(dòng)產(chǎn)抵押、讓與擔(dān)保、存廢思考

　　我國正在制定民法典，擔(dān)保物權(quán)作為民法物權(quán)制度的重要組成部分，理所當(dāng)然受到人們的應(yīng)有關(guān)注，而抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)制度的核心，其設(shè)計(jì)水平如何，將直接決定著擔(dān)保物權(quán)立法的成敗。從全國人大法工委2002年12月提交給九屆全國人大常委會(huì)的《中華人民共和國民法（草案）》所擬訂的條款來看，似乎主張繼續(xù)沿用我國1995年頒布的《擔(dān)保法》的作法，將抵押權(quán)的標(biāo)的物擴(kuò)及動(dòng)產(chǎn)之上，并主張?jiān)谝?guī)定動(dòng)產(chǎn)抵押的同時(shí)，設(shè)專章規(guī)定讓與擔(dān)保制度。[1]由此引發(fā)的問題是：動(dòng)產(chǎn)抵押的功能是什么？實(shí)施效果如何？它與讓與擔(dān)保制度有無區(qū)別？如果在立法上規(guī)定了讓與擔(dān)保制度后，還有無必要再規(guī)定動(dòng)產(chǎn)抵押制度？我國學(xué)者對(duì)之深入探討者甚少。筆者不揣陋見，擬就上述問題，結(jié)合各國立法例，談一點(diǎn)個(gè)人看法，以期引起立法者的重視。

部分注釋

　　[28] 顧長(zhǎng)浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，載梁慧星主編《民商法論叢》第10卷，法律出版社1998年版，第529—531頁。

　　[29] [日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭等譯，法律出版社2000年版，第260—261頁。

　　[30] 謝在全：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第899—900頁。

　　[31] [日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭等譯，法律出版社2000年版，第102頁、第219—220頁。

　　[32] [日]近江幸治：《日本民法的展開-特別法擔(dān)保法》，段匡等譯，載梁慧星主編《民商法論叢》第17卷，金橋文化出版（香港）有限公司2000年年版，第394—396頁。