房地產(chǎn)抵押合同研究


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第一節(jié) 概述
　　房地產(chǎn)抵押合同，是抵押人與抵押權(quán)人簽訂的、約定以特定的房地產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)但不移轉(zhuǎn)房地產(chǎn)的占有，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人享有就該房地產(chǎn)的變價(jià)優(yōu)先受償權(quán)利的書面文件。房地產(chǎn)抵押合同為保證債務(wù)的履行而簽訂，因此其以主債務(wù)合同的存在為前提。抵押權(quán)人是主債務(wù)合同的債權(quán)人。抵押人可以是主債務(wù)合同的債務(wù)人，也可以是債務(wù)人以外的第三人。因房地產(chǎn)抵押是一種處分行為，故抵押人必須是對該房地產(chǎn)有處分權(quán)的人。
　　抵押的意義，在于所有權(quán)人既能保留財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值，又能利用其交換價(jià)值供與抵押權(quán)人，使財(cái)產(chǎn)發(fā)揮二重效用〖注：參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年出版，第261頁〗。在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，發(fā)展商以其正在開發(fā)的土地使用權(quán)及其他地上物進(jìn)行抵押，既不影響其對土地的開發(fā)利用，又能保證其債務(wù)履行以方便資金融通，實(shí)為有利之選擇。
　　一、約定抵押權(quán)與法定抵押權(quán)
　　抵押權(quán)之分類有多種，依其發(fā)生的原因，可有法定抵押權(quán)、裁判上的抵押權(quán)和約定抵押權(quán)；依其標(biāo)的物之性質(zhì)，可有不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)、動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)和權(quán)利抵押權(quán)；依其標(biāo)的物之?dāng)?shù)量，可有單一抵押權(quán)和復(fù)數(shù)抵押權(quán)；依抵押權(quán)歸屬之主體，可有他主抵押權(quán)和所有人抵押權(quán)；依抵押人設(shè)定抵押之具體目的，可有流通抵押權(quán)和保全抵押權(quán)；依抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)金額是否確定，可有不定額抵押權(quán)與定額抵押權(quán)（最高額抵押權(quán)）〖注：參見許明月著：《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社，1998年出版，第100－106頁〗，等等。依我國法律規(guī)定，設(shè)于房地產(chǎn)上的抵押權(quán)則以約定抵押權(quán)和法定抵押權(quán)為主。
　　約定抵押權(quán)依當(dāng)事人之間的約定而創(chuàng)設(shè)。法定抵押權(quán)依法律的規(guī)定而產(chǎn)生?！斗▏穹ǖ洹返?121條規(guī)定，夫妻一方對另一方財(cái)產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；未成年人與受監(jiān)護(hù)的成年人對監(jiān)護(hù)人或法定管理人的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利和債權(quán)等均有法定抵押權(quán)?！兜聡穹ǖ洹返?48條規(guī)定：建筑工程或者建筑工程一部分的承攬人，以其合同所產(chǎn)生的債權(quán)，可以要求定做人讓與建筑用地的擔(dān)保抵押權(quán)。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動(dòng)的相應(yīng)部分的報(bào)酬以及未包含在報(bào)酬之內(nèi)的墊款，要求讓與擔(dān)保抵押權(quán)；同時(shí)，造船廠所有權(quán)人以其由建造或者修理船舶所產(chǎn)生的債權(quán)，對建造中的船舶，可以要求定做人讓與其船舶抵押權(quán)，等等。
　　我國《擔(dān)保法》未規(guī)定有法定抵押權(quán)。但《合同法》第二百八十六條關(guān)于建設(shè)工程合同價(jià)款支付的規(guī)定，由于涉及建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)和拍賣所得優(yōu)先受償問題，現(xiàn)在已被理解為承包人對建設(shè)工程的法定抵押權(quán)。另外，《城市房地產(chǎn)管理法》第五十條規(guī)定：設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。此規(guī)定頗受爭議，皆因通常意義上的出讓金乃屬債權(quán)性質(zhì)，無法與抵押權(quán)相對抗，并先于抵押權(quán)之實(shí)現(xiàn)而實(shí)現(xiàn)，唯有解釋為法定抵押權(quán)方可成立，即國家在劃撥土地上存有法定抵押權(quán)，土地使用人在轉(zhuǎn)讓該土地時(shí)，國家可就該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得優(yōu)先于其他抵押權(quán)而受償。　　法定抵押權(quán)的問題出在公示方面。以合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)為例，因其依法律的規(guī)定產(chǎn)生，而非依當(dāng)事人的合意產(chǎn)生，故無須登記。因無登記，則無法查知。無法查知，則無法考量風(fēng)險(xiǎn)。比如在轉(zhuǎn)讓和抵押有在建工程的土地使用權(quán)時(shí)，有關(guān)當(dāng)事人無法調(diào)查該土地使用權(quán)上是否有法定抵押權(quán)負(fù)擔(dān)。盡管有學(xué)者認(rèn)為，法律的規(guī)定就是最好的公示，但在實(shí)踐中，當(dāng)事人不僅需要弄清楚有無法定抵押權(quán)，更需要弄清楚法定抵押權(quán)的大小。但在建工程中的建筑工程合同的數(shù)量、種類和履行情況均無登記和公示，如何能弄清楚法定抵押權(quán)的大??？更為嚴(yán)重的是，合同法第286條被不法商人惡意利用的例子已屢見不鮮。即房地產(chǎn)商先將項(xiàng)目抵押給銀行以套取資金，然后又把工程發(fā)包給自己的關(guān)聯(lián)企業(yè)，以關(guān)聯(lián)企業(yè)的工程款優(yōu)先權(quán)來侵蝕銀行的抵押權(quán)。更有甚者，將既有法定抵押權(quán)又有約定抵押權(quán)的項(xiàng)目以預(yù)售的方式賣給購房人，在獲得多重利益后溜之大吉。為此，最高人民法院通過司法解釋將可以優(yōu)先受償?shù)慕ㄖこ虄r(jià)款限于應(yīng)支付的工作人員報(bào)酬和材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，并將行使優(yōu)先權(quán)的期限規(guī)定為六個(gè)月。此司法解釋雖未從根本上解決問題，但在一定程度上緩解了合同法第286條引起的法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)的沖突。
　　房地產(chǎn)抵押合同創(chuàng)設(shè)的抵押權(quán)，因其由當(dāng)事人的約定而生，故為約定抵押權(quán)。
　　二、房地產(chǎn)抵押權(quán)的法律性質(zhì)
　　1、從屬性。抵押合同為擔(dān)保主債務(wù)合同的履行而簽定，是主債務(wù)合同的從合同。抵押權(quán)為保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而設(shè)定，因而，抵押權(quán)從屬于主債權(quán)，其因主債權(quán)的成立而成立，處分而處分，消滅而消滅。
　　成立上的從屬性。抵押權(quán)成立上的從屬性并不在于主債務(wù)和抵押合同簽定的先后次序，而在于抵押權(quán)的擁有必先以債權(quán)的擁有為前提。抵押合同可以在主債務(wù)合同之后簽訂，或同時(shí)簽定，也可以在主債務(wù)合同之前簽定，如《德國民法典》第113條規(guī)定，抵押權(quán)也可以為將來的或者附條件的債權(quán)而設(shè)定；我國的司法實(shí)踐中也有當(dāng)事人先簽訂最高額房地產(chǎn)抵押合同、后在一定期間陸續(xù)簽定主債務(wù)合同的先例。此種情形，雖先有抵押合同，并已經(jīng)相應(yīng)登記，但當(dāng)事人無法行使抵押權(quán)，抵押權(quán)之行使，須以債權(quán)之成立為前提