論判例制與法律的確定性

全文約4000字 論述翔實(shí)

　　研究法律的確定性問題，首先得回答一個(gè)最基本的法理學(xué)問題：法律是什么？這個(gè)千百年來困擾了無數(shù)法學(xué)家的問題，至今仍沒有標(biāo)準(zhǔn)答案。運(yùn)用全世界最著名的搜索引擎Google在互聯(lián)網(wǎng)上搜索“法律的定義”，得到的結(jié)論是：法律，一套規(guī)則。注釋：1關(guān)于一定范圍內(nèi)社會(huì)問題的規(guī)則；2由國家（地區(qū)）政權(quán)制定；3國家強(qiáng)制力保障實(shí)行；4可以在司法機(jī)構(gòu)被用作判斷案件的根據(jù)。國家政權(quán)制定的強(qiáng)制性社會(huì)規(guī)則，這大概是對法律定義的通說了。但這一回答仍然是不完全的，它并沒有告訴我們制定法律的依據(jù)是什么，法律是如何由一般性規(guī)則上升為強(qiáng)制性規(guī)則。美國著名法學(xué)家霍姆斯則提出，法律是對法官在面臨某具體案件時(shí)將如何行為的預(yù)測。1 這一預(yù)測理論隱含了一種懷疑主義法律觀，顛覆了人們對法律通常的理解：法律是客觀的，是公正的，是公眾意志的表達(dá)。但正如人們常說的，愿望是美好的，現(xiàn)實(shí)是殘酷的。法律同樣也不是完美的?！皭悍ㄒ喾ā?，這不是一個(gè)觀點(diǎn)或理論，而是一個(gè)無法回避的事實(shí)。古雅典的五百人陪審團(tuán)，正是按照少數(shù)服從多數(shù)的民主原則，“合法”地判處愿意以死捍衛(wèi)民主的蘇格拉底死刑。希特勒的法西斯政權(quán)（在德語中，“納粹”的意思就是指社會(huì)與民主）也是通過民主選舉“合法”地獲得執(zhí)政權(quán)的。在美國總統(tǒng)林肯簽署廢奴法令前，極度踐踏人權(quán)的奴隸制度也是以披著“合法”的外衣，在全世界第一部成文憲法的誕生地上堂而皇之的存在著。法律并不是絕對的客觀真理，而是各種不同觀點(diǎn)及利益之間的交鋒與辯論中不斷獲得產(chǎn)生、變更與發(fā)展，2是需要經(jīng)過不斷修正而日臻完善的，是一個(gè)從不確定到確定再到不確定的辯證發(fā)展過程。在這一過程中，相對靜態(tài)的法律與動(dòng)態(tài)的社會(huì)發(fā)展構(gòu)成了一個(gè)永恒的矛盾。法律永遠(yuǎn)不可能窮盡社會(huì)生活的每一個(gè)層面，也不可能觸及每一個(gè)細(xì)節(jié)，更不可能預(yù)見社會(huì)發(fā)展中將出現(xiàn)的種種問題，也就不可能為人們提供完整、具體的行為預(yù)測模型。


「關(guān)鍵詞」判例制　成文法　法律的確定性

部分參考文獻(xiàn)

　　5、邁克爾D貝勒斯 著：張文顯 宋金娜 朱衛(wèi)國 黃文藝 譯 《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》第74頁。
　　6、謝暉 著：《論判例規(guī)則——兼論法官判案的創(chuàng)造》，發(fā)表于北大法律信息網(wǎng)。
　　7、同5. 8、同5. 9、E. 博登海默 著：鄧正來譯，《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，我國政法大學(xué)出版社2001年版，第541頁。
　　10、張明楷 著：《法治、罪刑法定與刑事判例法》，發(fā)表于北大法律信息網(wǎng)。