法理念與法治進(jìn)化論

全文約6200字 論述翔實(shí)

內(nèi)容提要 ：本文作者強(qiáng)調(diào)法治理想的實(shí)現(xiàn)具有進(jìn)化性，通過分析法理念對(duì)于法律進(jìn)化和普遍守法的意義，指出法理念是法治進(jìn)化的基礎(chǔ)，法治要求正義信仰的法理念，并主張法治社會(huì)的權(quán)威是正義的司法，法官的正義判決使“紙上的法律”成為人們的信仰，因而法律工作者的正義信仰是實(shí)現(xiàn)法治的最終保障。

　　關(guān)鍵詞：法理念　觀念法治　現(xiàn)實(shí)法治　法治進(jìn)化

部分參考文獻(xiàn)及摘要

　　[16] 見陳興良前引書第475頁，徐國(guó)棟前引書第144頁。羅馬法中的法律局限性問題，主要是依靠最高裁判官告示（后來是皇帝敕令）和法學(xué)家解答來解決的，以自由裁量因素保障了羅馬法的與時(shí)俱進(jìn)。梅因在《古代法》中論及關(guān)于使“法律”和社會(huì)相協(xié)調(diào)的媒介時(shí)，提出三個(gè)手段，即“法律擬制”、“衡平”和立法，并認(rèn)為英國(guó)的“判例法”和羅馬的“法律解答”都是以擬制為其基礎(chǔ)的。在這兩種情況下，法律都已經(jīng)完全變更了，而擬制它仍舊和改變以前一樣。它們能滿足并不十分缺乏的改進(jìn)的愿望，而同時(shí)又可以不觸犯當(dāng)時(shí)始終存在的，對(duì)于變更的迷信般的嫌惡，因而特別適合于社會(huì)的新生時(shí)代，是克服法律嚴(yán)格性最有價(jià)值的權(quán)宜辦法。“衡平”指同原有民法同時(shí)存在的某一些規(guī)定，它們建筑在個(gè)別原則的基礎(chǔ)上，并且由于這些原則所固有的一種神圣性，它們竟然可以代替民法。例如羅馬的裁判官法或英國(guó)的大法官的“衡平”（見梅因前引書第15-25頁）。臺(tái)灣何孝元先生認(rèn)為，民事法律縱詳，亦難綜括無遺，而法律對(duì)于民事案件又不得以法無明文拒絕裁判，于此情形，英美法以衡平法補(bǔ)充之，大陸法系民法則以誠(chéng)實(shí)信用原則為之。二者作為調(diào)劑法，可在采嚴(yán)格主義的同時(shí)，授予審判官以自由裁量權(quán)，以斟酌各種具體情形以為決定，以期達(dá)事理之明也（見何孝元前引書第4-9頁）。徐國(guó)棟先生在《民法基本原則解釋》一書中進(jìn)一步提出嚴(yán)格規(guī)則主義和自由裁量主義相結(jié)合的以民法基本原則克服成文法局限性的方案。在刑事法領(lǐng)域，陳興良先生在《刑法的人性基礎(chǔ)》一書中提出，判例法適應(yīng)性與個(gè)別性的價(jià)值在一定程度上可以彌補(bǔ)成文法的確定性與普遍性之不足。但罪刑法定主義作為刑法的靈魂，永遠(yuǎn)都具有不可撼動(dòng)的地位，這是保障公民權(quán)利的需要，因而判例法的適用應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則的限制。因此在刑事法領(lǐng)域應(yīng)以成文法為主，輔之以判例法（陳興良前引書第494頁，500-502頁）。
　　[17] 霍布斯、洛克、盧梭、孟德斯鳩、密爾先后都以自然法學(xué)說為根據(jù)，提出自然權(quán)利、社會(huì)契約、群已權(quán)界、分權(quán)制衡等的理論；貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中倡導(dǎo)罪刑法定、禁止刑訊逼供、廢除死刑、罪刑相適應(yīng)、司法中的人權(quán)保障、犯罪預(yù)防等近代刑法的重要原則和方向；而耶林在《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》中則激情地指出“斗爭(zhēng)是法的生命”，對(duì)于宣傳對(duì)不法行為膽小鬼式的逃避，針鋒相對(duì)地提出，對(duì)其行為實(shí)施方式帶有無視權(quán)利，侮辱人格性質(zhì)的權(quán)利侵害加以抵抗是義務(wù)，它是權(quán)利人對(duì)自身的義務(wù)——因?yàn)樗堑赖律系淖晕冶Ｗo(hù)的命令，同時(shí)它是對(duì)國(guó)家社會(huì)的義務(wù)——因?yàn)檫@是為實(shí)現(xiàn)法所必需的（轉(zhuǎn)引自梁慧星主編《民商法論叢》第二卷，第22頁）。權(quán)利是正義的社會(huì)安排，放棄權(quán)利斗爭(zhēng)意味著對(duì)正義社會(huì)的背叛，因而無異于權(quán)利侵害！耶林將為權(quán)利而斗爭(zhēng)提高到為社會(huì)正義的化身——法律而斗爭(zhēng)的高度，對(duì)于專制束縛下的麻木的靈魂，無異于當(dāng)頭棒喝。