“先例”是什么？再論司法判例制度的性質(zhì)、作用和過(guò)程

全文約10000字 論述翔實(shí)

　　內(nèi)容提要： 本文通過(guò)分析典型的美國(guó)憲法案例，論述了判例的性質(zhì)、作用、過(guò)程以及判例制度的普遍原則。判例制度的首要原則是強(qiáng)調(diào)說(shuō)理和辯論，因而審判委員會(huì)在統(tǒng)一判決的過(guò)程中必須充分尊重并公開表達(dá)不同意見。同時(shí)，判例制度離不開判決的公開、評(píng)判和梳理機(jī)制。判例公開不僅有利于本法院和其它法院（尤其是下級(jí)法院）判決的統(tǒng)一，而且有助于社會(huì)和學(xué)術(shù)界監(jiān)督司法判決的公正性與合理性，并提高司法判決的可預(yù)測(cè)性。在這個(gè)意義上，判例制度是目前強(qiáng)調(diào)審判質(zhì)量及其公開與公正的司法改革的自然延伸。如果得以適當(dāng)建立，判例制度將極大地促進(jìn)中國(guó)的法治進(jìn)程。

　　關(guān)鍵詞： 判例制度，先例，說(shuō)理

　　英文標(biāo)題： What is a “Precedent”？ Reflection on the Nature， Role， and Process of the Case Law Method

部分注釋

　　[7] 出于這個(gè)原因，筆者不建議基層甚至高級(jí)法院采用“先例”這個(gè)詞。也許因?yàn)椤芭欣贫取币呀?jīng)在中國(guó)學(xué)術(shù)界引發(fā)爭(zhēng)議，因而有的法院為了避免爭(zhēng)議而采用了一個(gè)不同的詞——“先例”，但是“先例”（precedents）其實(shí)比“判例”或“案例”（cases）更極端。即使在判例法國(guó)家，“先例”也只是限于最高法院所制定的某些重要判例。筆者認(rèn)為，法院可以將區(qū)分的重點(diǎn)放在“判例”和“判例法”（case law）——只要不明確承認(rèn)判例在嚴(yán)格意義上的法律約束力，判例制度和中國(guó)的法律體系與傳統(tǒng)并不矛盾。
　　[8] 事實(shí)上，最高法院發(fā)布抽象解釋的權(quán)力確實(shí)有可能侵越了立法機(jī)關(guān)的權(quán)力。至少美國(guó)聯(lián)邦憲法采取了這種觀點(diǎn)，因而第三章明確規(guī)定法院只能裁決“具體爭(zhēng)議”。中國(guó)2000年實(shí)施的《立法法》第42-43條似乎也表達(dá)了同樣的考慮，但可能部分因?yàn)榕欣贫任茨苄纬?，因而最高法院法院除了發(fā)布抽象解釋之外沒(méi)有統(tǒng)一法律適用的其它有效途徑，這條規(guī)定并未能獲得有效實(shí)施。
　　[9] 例如聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見在兩次世界大戰(zhàn)前后對(duì)言論自由的判決以及新政時(shí)期對(duì)經(jīng)濟(jì)自由的判決，都被后來(lái)的判決所推翻。參見張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)？美國(guó)憲法），北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第三、五、七章。
　　[10] 美國(guó)的司法制度允許當(dāng)事人以外的專家、學(xué)者、政府或社會(huì)團(tuán)體作為“法庭之友”（amicus curiae），向法庭申請(qǐng)就某個(gè)涉及到其利益的法律問(wèn)題提供書面意見。這些意見和法院判決以及當(dāng)事人的辯護(hù)詞一起公開發(fā)表